2017年05月23日

ネガティブリストとポジティブリスト

憲法9条を改正して、自衛隊を国軍にしなければいけないという議論があるが、これがだんだんと迷走してきた。
つまり、加憲を行い改正を行わないといった議論だ。
しかし、自衛隊の本質的な問題は、正式な軍隊にして軍法を作らなければ、それを国防軍と呼ぼうがなんと呼ぼうがやはり軍隊として行動ができないということだ。
今の自衛隊は、ネガティブリストでなく、ポジティブリスト形式の軍規のようなものがあるそうだが、軍法がない。そして、ネガティブリストの軍法を持たなければ軍隊ではない。

法律自体が本来、ネガティブなルールでなければいけないというのがハイエクの指摘したことである。
つまり、なになにすべしではなく、なになにしてはいけないというのが法律の本質なのである。このようなネガティブリストが法律の本質である。
たとえば、言論の自由とは、国家が言論の自由を制限してはいけないという、ネガティブルールである。

特に憲法のようなものはネガティブルールを基本とするべきである。
日本国憲法を書き換えるのであれば、それはネガティブリスト形式に文言を書き換えるのがよい。
ポジティブリストの、これこれをしなければいけない、なになにをしてもいいという形式は原則禁止の前提でその例外規定を定めるものであり、自由を著しく狭める。
一方のネガティブリストは、これこれはしてはいけないというもので、原則自由の前提で例外の禁止規定を設けるものである。軍隊がネガティブリストに基づかなければ、臨機応変に行動することは無理なのである。
そもそもポジティブリストで規定されていたら、敵はそのポジティブリストの裏をかいて、手も足も出せないように攻撃することも可能だろう。
posted by libertarian at 21:15| 東京 ☀| Law | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする